中国企业如何应对印度政府采取防疫措施而可能导致的合同违约

浏览: 作者: 来源: 时间:2020-02-17 分类:专业研究
2020年1月30日,作为对新型冠状病毒肺炎疫情的回应,世界卫生组织宣布,该疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,简称“PHEIC事件”)。

2020年1月30日,作为对新型冠状病毒肺炎疫情的回应,世界卫生组织宣布,该疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,简称“PHEIC事件”)。这是WHO自2005年通过PHEIC程序后第6次做出构成PHEIC事件的决定。2020年1月23日,武汉宣布封城,紧接着中国政府宣布延长春节假期,呼吁民众不要出门,全国各地大量企业推迟复工,延后生产时间。




 一、 印度政府的疫情防控措施


印度作为全球第二大发展中国家,又是“一带一路”沿线国家,在中国有大量侨民和外贸合作,疫情发生后,大量侨民开始返回印度,随着新型冠状病毒肺炎疑似病例和确证病例在开始在印度被发现,印度政府于2月3日宣布停止对中国护照持有者签发电子签证和实体签证,取消已经签发的电子签证,并宣布可能对自1月15日起去过中国的人员进行隔离措施。2月5日,印度政府升级措施,包括即日起所有向外籍人员签发的签证失效,并对从中国返回印度的人员进行隔离。面对越来越严格的防控措施,从历史的角度了解印度政府面对曾经发生过的重大疫情所做出的防控措施和经验教训,对中国投资者和企业对未来形势的预判具有重要的参考作用。


2014年西非出现埃博拉病毒疫情,截至2014年12月2日,几内亚、利比里亚、塞拉利昂、马里、美国以及已结束疫情的尼日利亚、塞内加尔与西班牙累计出现埃博拉确诊、疑似和可能感染病例,印度健康和家庭福祉部在疫情爆发后向航空公司发出建议,包括:所有出现埃博拉病毒疑似症状的旅客应当立即向航空公司机组和机场出入境/医疗单位报告,任何在抵达后30天内出现的埃博拉病毒疑似症状的旅客应当立即向指定医院就医并向机场健康办公室报告。值得注意的是,印度政府要求所有航空公司应当配备急救箱,防护装备,并且还要为上报的疑似症状的旅客准备相当库存的三层口罩,一次性手套,一次性包等耗材。航空公司应当提供公共健康旅客定位卡,以协助卫生人员追踪疑似病例。此外,所有飞机要按照流程进行除虫


2016年美洲爆发寨卡病毒疫情,美洲地区有26个国家和地区出现了病毒本地传播的病例,印度健康和家庭福祉部发布的防控建议更加全方位,分别从社区监控,机场出入境,个人出行多几方面发布了以下建议:


1. 社区监控。通过社区和医院数据库对寨卡病毒临床症状,包括妇女阴部发热症状和新生儿小头畸形,进行大数据追踪监控;


2. 国际机场/口岸。要求机场在醒目位置向旅客公布寨卡病毒信息和上报方式;机场设立检疫隔离设施;民航总局对所有航空公司进行除虫指导;


3. 应急小组。在中央和邦一级分别设立快速反应小组,对疑似爆发疫情进行快速调查;


4. 实验室诊断。通过加强更多的实验室,来投入到实验室诊断的工作中,以加快确诊速度;各邦政府有职责加强临床医生对寨卡病毒以及与其不良妊娠后果的联系的认识,尤其关注有两周前去往疫情国家的旅行史;


5. 个人旅行方面。向民众建议推迟/取消不必要的去往受影响地区的旅行;建议孕妇或备孕的妇女应推迟/取消前往受影响地区的旅行;旅行人员严格履行个人保护措施防止蚊虫叮咬;要求有类似病状的人在去往受影响地区之前要接受医疗建议;要求从受影响地区回国后的两周内出现发热病状的要向最近的医疗设施就医;要求有去往受影响地区旅行史的怀孕妇女在产前检查中要报告相关旅行史;


6. 非政府组织和国际合作。在不断提高自身应急管理机制的完善和防控政策的发布的同时,印度健康和家庭福祉部还非常重视与包括印度医疗协会在内的非政府组织,以及包括世界卫生组织在内的国际组织,进行密切的信息交流和防控合作。



二、 疫情防控措施对中国企业的影响


从以往经验来看,目前印度政府对于此次新型冠状病毒肺炎的应急级别还没有达到最高级别,所以随着疫情的发展,管控措施可能进一步升级,而中国企业受相关管控措施影响可能包括以下几方面:


一、是项目类风险。并购项目一般会对项目交割、境内买方办理备案登记的时限、资金出境与支付时限等约定具体期限,除了中国商务部门和外管部门的登记以及银行汇款等的处理,还包括印度政府相关登记和申报以及与印度标的方的谈判与细节落实。因目前中印两国政府都******了相关限制性政策,人员来往受到航司停飞的影响,可能无法按照并购协议的节点完成必要步骤,可能会导致违约金、分手费等后果。


二、是外贸类风险。新冠肺炎疫情和因疫情导致的中国国内封城、航班停运等措施对货物和货物原材料的生产、运输及清关等方面可能产生负面影响。这些企业将因贸易限制、交货延迟和航线取消或者改变、港口关闭等情况处于不利地位,甚至在背靠背合同的情况下导致连环违约。


三、是人员类风险。印度的电子签证和纸质签证暂停发放,导致工程的主要负责人员和技术人员无法在规定的时间在规定的地点履职,中方主要管理人员无法到公司主持工作、签署文件等。



三、 疫情的事实证明和建议


不可抗力是侵权之诉与违约之诉中最有力的抗辩理由,而有关不可抗力的证明便成为最重要的证据。根据不可抗力的种类不同,出证机关也有不同。为了解决此类问题,2020年1月30日,中国贸促会发文《中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》并开放了线上认证平台http://www.rzccpit.com/宣布开展线上办理新型冠状病毒感染的肺炎不可抗力事实证明。根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》第七条第(六)款,中国贸促会的职责之一是为企业出具人力不可抗拒证明,而且贸促会出具的与不可抗力相关的事实证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可,在域外有广泛的执行力。类似情况可以参考2003年“非典”期间,最高人民法院发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条关于依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件中规定“……因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”。

中国贸促会宣布为此次疫情开具不可抗力证明对中国企业来说无疑是一大利好,但也要注意,虽然不可抗力证明在域外有广泛的执行力,但是取得了不可抗力证明也不必然意味着法院必须采纳这一证据,或者免除违约方的违约责任。


当中国企业以此次疫情为由主张因不可抗力而免除违约责任,还应注意以下事项:


(1) 应当注意时间节点“合同订立之时”不能预见,“障碍消除之时”不再免责。如果在疫情已经发生之后,再签订的合同,将很难被认定为不可抗力而免责。在非典期间有一个典型案例,案件情况大致如下:2003年6月,某中国企业与某荷兰企业签订赖氨酸供货合同,中国企业在发出2/3的货物后,双方商议修改发货时间。后中国企业再次提出修改发货时间,荷兰企业未完全同意(后被仲裁庭认为不构成承诺)。最终剩余1/3的货物中国企业未能按照第一次约定的时间发出,荷兰企业随后向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,要求中国企业承担购买替代物差价的损失。中国企业主张,其未能供货的原因是受2003年“非典”疫情影响,因此应免责。根据双方提供的证据,仲裁庭最终认定,双方签署合同时,“非典”疫情已经发生2个月了,因此疫情并非“不能合理预见”。且2003年6月中国政府已发布公告,表示疫情得到了控制,2003年9月双方又约定新的发货日期。因此,“非典”疫情在本案中,不构成“障碍”。裁决驳回了中国企业关于不可抗力免责的主张。


(2)主张不可抗力而免除违约责任的一方应当确保对方在合理时间内“收到”通知。受不可抗力影响的一方有及时通知相对方的义务。如果对方未能在合理时间内收到通知,则受影响一方的免责主张将非常有可能得不到仲裁机构或法院的支持。


(3) 如果是因为第三方不履行责任,主张不可抗力免除违约责任应当满足严格的限制条件。这里的第三方不履行义务而导致违约的情况,通常是指履行合同的全部或一部分规定的第三方,通俗讲即分包或转包的关系,而原材料供应商不包括在内。因为原材料供应商对于合同的履行相较于分包商转包商对于合同的履行的影响有着本质的区别,原材料供应商的渠道通常很多,不能单单因为原材料短缺就认定因不可抗力而无法履行。

(4) 如果主张因生产成本上涨而导致“履行障碍”实践中存在较大困难。当事人不履行合同,因市场波动、价格急剧上涨/下跌等因素而主张免责,各国法院或仲裁庭通常倾向于此类风险属于卖方/买方应该承担的正常商业风险,不构成障碍。


对于中国企业面对此次疫情管控措施,我们建议如下:


(1)全面梳理和排查在手订单,关注履约风险,并核实是否签订合同以及合同中是否约定了不可抗力条款适用的法律。


(2)及时通过中国贸促会申请不可抗力证明。对“不可抗力”证明的作用要有客观的认识。“不可抗力”证明只能作为企业延误交付并非是自身原因的一个事实性证明,是否能给企业延迟交货免除责任要根据具体合同约定和相关判决。


(3)据理抗辩的同时,应当及时通知客户,与客户沟通协商,并保留相关的证据。这样既便于准确界定责任界限,又有利于对方及时采取措施,防止因其对情况不知而继续履行己方义务所导致的不必要的损失,同时又能使双方尽快协商,对合同权利义务作了处理,或变更或解除。而且受不可抗力影响的一方若未能及时通知另一方,很可能丧失主张免责的权利,企业应当妥善保存可证明对方已收到通知及证明材料的证据。


(4) 梳理上游客户,关注供应链风险如果遇到原材料供应商供货困难,应尽快寻找替代货源,并保存已采取尽力降低损失的措施的相关证据。


(5)敦促卖方履约,关注收汇风险。如遇海外买家因疫情原因提出拒收货物或者拖欠货款,出口企业应向买家明确指出此次WHO公布的临时建议并不包含可能限制出口的贸易措施,据理力争并妥善保存相关证据。


(6) 密切关注与疫情有关的官方动态官方文件,障碍消除后应尽快履行。免责的有效期是障碍存续期间,一旦有官方表述疫情得以控制或要求复工,如合同尚未解除,也未与客户达成新的约定,应尽最大可能履行合同义务。


(7)签订后续合同应加入不可抗力条款并明确不可抗力的范围、不可抗力的处理原则和方式、不可抗力的通知期限和方式、出具不可抗力证明文件的机构等,以避免后续合作中产生纠纷。


(8)及时寻求专业协助。向专业法律机构(如中国贸促会商事法律服务中心)或有涉外经验的律师团队寻求协助,将有助于让企业少走弯路,将风险和损害降到最低。欢迎联系盈科今斗云!


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