回望P2P现金贷,遥望NBFC:以刑事视角再看金融创新出海的风险

浏览: 作者:郭伯川 来源:盈科印度今斗云 时间:2019-12-10 分类:专业研究

2019年10月15日,湖南对P2P网贷一刀切。24家网贷机构P2P业务均不符合相关规定,全部予以取缔。2019年10月19日,山东下发P2P“一刀切”通知,全省28家未通过验收的P2P网贷业务全部予以取缔。另外,据全球著名权威的金融媒体《金融时报》报道称,上海当局已要求该市多家P2P贷款机构逐步关闭它们的业务,包括陆金所在内的几家最大的企业已接到当地金融当局的通知,要求它们逐步关闭业务,直至最终停止运营。至此,P2P如同过街的老鼠,可谓人人喊打,人人诛之而后快。



与此同时,刑事司法机关(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部)在本年度10月21日也表达出对P2P及现金贷款业务的特殊“关照”-制定并******了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(简称“意见”)。该《意见》之所以引得万人瞩目,无非是因为它就是放贷行业的德摩克里斯之剑,时刻悬停在各企业头顶。无时无刻不在宣告其威力,并无情的斩杀一切心存侥幸或眼露蔑视的金融创新玩家。


一.为何从事国家大力支持的金融创新却成为阶下囚?


按照我们国家现行的刑法体系,网络贷款涉及的主要是贷款和网络两个行为,相对的,刑事责任也主要集中于非法放贷以及个人信息泄露等行为。


1. 非法放贷


“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”


定罪关键词:未经批准、超越经营范围 、向不特定对象放贷 、利率超过36% 、暴力催收等。


加重情节:2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。


(注:在《意见》中,无论是36%还是72%的红线,都有前缀“实际年化利率”。而在《通知》中,“实际年化利率”的定义也被扩宽:除了所谓的“砍头息”以外,各种名目的费用也将算入其中。)

 

 2.侵犯公民个人信息犯罪

除贷款行为外,由于P2P的互联网及属性,经常伴随着个人信息的搜集、使用、加工、销售等行为,殊不知该种搜集销售恰恰是刑事风险的高发地。前有“51”,后有“拉卡拉”,上市公司均不能幸免。

 

定罪关键词:五十条身份信息 违法所得5000元以上

 

加重情节:造成被害人死亡、重伤、精神失常;  违法标准十倍以上的;

 

3.暴力催收与涉黑犯罪


为获取高额利息,放贷者往往会通过自身或委托他人有组织地采用暴力、威胁等方式催收,形成非法放贷、讨债团伙,很容易被公安机关认定为黑恶势力,增加额外不可控风险。


二.公司、高管、普通员工的刑事责任边界在哪里?


1.对主要责任人及核心成员(起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人):如没有被公安机关立案,则限制出入境、列入失信人名单;如被立案调查,判处监禁类刑法,即丧失人身自由,没收非法所得并处以罚金;

 

2.对普通员工:工资、提成、奖金等作为违法收入予以没收,在极端情况下,可能以共犯论处。

 

3.对公司:没收违法所得,并处以罚金。


经整理公安机关警情通告的的员工退赔要求,图片来源:网贷之家)


三、出海投资是否仍需考虑刑事合规?


纵览我国P2P行业的政策方向及趋势,不难看出,国家对于p2p行业的态度实际上是一个抛物线:从鼓励到监管再到禁止。但作为从业者而言,无论政策如何都有一条红线,那就是刑事责任。抛开政策而言,p2p本身的违法行为其实很传统,无非是设立“资金池”,庞氏骗局,虚假宣传等,但这些行为无一例外被我国刑法所静止。换句话说,金融科技的外衣并不能掩盖政策外衣下的犯罪行为,即使大部分从业者主观上对其行为并不知情。这个时候,合规的价值才能予以体现。


2015年-“促进互联网金融健康发展”;

2016年-“规范发展互联网金融”;

2017年-“对互联网金融等累积风险要高度警惕”;

2018年-“健全互联网金融监管”。

2019年-  未直接提及互联网金融,但强调金融科技的惠民原则

 

下图是2018年以来针对P2P监管政策梳理


(数据来源:中信证券研究部)


作为律师,无论诉讼还是非诉律师,很重要的一项工作就是帮助客户进行商业模式的论证。商业游戏者大部分都自命不凡,不乏有客户“自以为是”认为自己在某个创新领域发明了新的盈利模式,这种想法往往最值得警惕。 曾经就有很多客户就微商销售模式要求律师论证,结果往往以传销收场。而这些人其实都是幸运的,至少不至于身陷囵圄后悔莫及。

 

目前,很多企业选择出海东南亚及南亚印度市场,坦白讲,都是希望通过复制成熟的技术和模式以实现迅速盈利。但在宏观外汇监管、金融监管、大数据共享等监管手段下,未来境外贷款行业的发展也必将大力压缩风险边界,在刑事责任上日益明确,不排引蛇出洞、除秋后算账的政策考量。如果说中国的现金贷、P2P已经终结,如何安全的讲好境外的故事才是中国投资人及从业者需要认真考虑的“保命符”,尤以印尼、菲律宾、印度等人口红利大国较为热门。


企业在跨境投资中应当注意的合规实现路径主要包含三个方面:

 

一、是开展合规调查,也就是对公司单位或者自然人所从事的相关活动是否涉及刑事法律风险进行全面调查,对这些交易和经营活动的细节进行了解和分析;

二、是诊断刑事法律风险,针对各项交易和经营行为,根据法律规定,明确指出这些交易、经营等行为是否触犯了刑法,究竟构成哪些罪名;

三、是提出防范刑事法律风险的建议,也就是在法律允许的范围内,提出避开特定罪名的具体补救措施。

 

后记

在本文发布前夕,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、网络借贷风险专项整治领导小组办公室联合印发了《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》,你看,国家在合规这件事情上从来不会睡着,只是装睡罢了。


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